借用資質(zhì)進行施工

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2024-08-22 09:18:02
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內(nèi)容摘要：借用資質(zhì)進行施工的概述借用資質(zhì)進行施工，通常被稱為掛靠，在建筑行業(yè)中是一個常見的現(xiàn)象。這種行為涉及到?jīng)]有施工資質(zhì)的單位或個人，通過...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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借用資質(zhì)進行施工的概述

借用資質(zhì)進行施工，通常被稱為掛靠，在建筑行業(yè)中是一個常見的現(xiàn)象。這種行為涉及到?jīng)]有施工資質(zhì)的單位或個人，通過借用具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)名義來承攬施工項目。盡管這種做法在實踐中廣泛存在，但它實際上違反了法律的強制性規(guī)定，因此在法律上是被嚴格禁止的。

借用資質(zhì)的概念及認定標準

借用資質(zhì)，也稱為掛靠，是指民事主體在不具備某行業(yè)從業(yè)資質(zhì)的情況下，依托或借用有相應(yīng)資質(zhì)的主體的名義從事民事活動的行為。在建筑活動中，這通常意味著沒有施工資質(zhì)的單位或個人，以某一具有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬施工行為。根據(jù)《施工發(fā)承包違法行為管理辦法》第九條的定義，掛靠是指單位或者個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。因此，任何單位或個人借用其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，都可以被認定為掛靠。

實際施工人的概念及認定標準

實際施工人是指在施工合同中，真正負責施工的一方。這個概念最早出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，指的是轉(zhuǎn)包人、違法分包合同承包人、沒有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人等一類無效合同的承包人。實際施工人的類型可以分為三類：轉(zhuǎn)包情形的實際施工人，違法分包情形下的實際施工人，以及借用資質(zhì)（掛靠）情形下的實際施工人。在借用資質(zhì)的情形下，實際施工人可以依據(jù)與施工企業(yè)之間的法律關(guān)系，是否實質(zhì)參與施工合同的談判締約、合同簽訂，是否投入資金、人力、管理、施工合同項目，與建筑材料供應(yīng)商、施工班組的結(jié)算關(guān)系、管理關(guān)系等多方面綜合審查認定實際施工人身份。

借用資質(zhì)的情形分類

在建筑施工活動中，借用資質(zhì)的情況十分常見，其理由也是多種多樣?？梢詫⒔栌觅Y質(zhì)的情形分為兩種：一種是發(fā)包人對于實際施工人本身沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)的事實明知，甚至發(fā)包人對借用資質(zhì)的過程進行主導(dǎo)；另一種是發(fā)包人對于實際施工人自身情況及借用資質(zhì)的事實不知情，認為其簽約施工合同并履行合同的對象皆為施工企業(yè)。在這兩種情形下，實際施工人與施工企業(yè)之間的內(nèi)部約定，以及他們各自的權(quán)利義務(wù)，都會有所不同。

借用資質(zhì)的情形下，實際施工人如何維護權(quán)利

在借用資質(zhì)的情形下，實際施工人的身份認定變得尤為重要。這是因為，實際施工人與施工企業(yè)之間的法律關(guān)系，以及他們各自的權(quán)益，都會直接影響到實際施工人在工程中的地位和利益。根據(jù)《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，如果掛靠人借用資質(zhì)承接工程后自行組織施工，應(yīng)當認定為實際施工人。如果掛靠人借用資質(zhì)后又將該工程轉(zhuǎn)包或者發(fā)包給其他人施工，實際施工人身份應(yīng)當依據(jù)合同的履行情形，各個主體對該項目的實際管理、支配及其對于案涉項目的投入資金、人力、器械等具體情況結(jié)合案件其他相關(guān)資料綜合認定。需要注意的是，借用資質(zhì)的情形下的實際施工人不宜以《施工合同解釋》第四十三條為依據(jù)向發(fā)包人主張權(quán)利，因為借用資質(zhì)不屬于該條適用主體。

借用資質(zhì)施工的法律風(fēng)險

借用資質(zhì)施工是法律嚴格禁止的行為。這是因為，建設(shè)工程事關(guān)公共安全和公共利益，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規(guī)定，承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，或者建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，都將導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。合同無效后，如果建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。如果建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，則按照具體情況處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復(fù)費用；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。

借用資質(zhì)進行施工是一種違法行為，盡管在實踐中廣泛存在，但在法律上是被嚴格禁止的。這種行為不僅違反了法律的強制性規(guī)定，而且可能會對公共安全和公共利益造成嚴重影響。因此，無論是發(fā)包人、承包人還是實際施工人，都應(yīng)當遵守相關(guān)的法律法規(guī)，確保建設(shè)工程的合法性和合規(guī)性。同時，對于那些已經(jīng)涉及到借用資質(zhì)施工的行為，應(yīng)當及時進行整改，避免因此而產(chǎn)生的法律風(fēng)險和經(jīng)濟損失。