房屋建筑借用資質

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2024-09-27 09:32:41
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內容摘要：房屋建筑借用資質的全面解讀一、房屋建筑借用資質的定相關法規(guī)房屋建筑借用資質，即通常所稱的“掛靠”，是指沒有資質或者資質等級不符合...

各類資質· 許可證· 備案辦理

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房屋建筑借用資質的全面解讀

一、房屋建筑借用資質的定相關法規(guī)

房屋建筑借用資質，即通常所稱的“掛靠”，是指沒有資質或者資質等級不符合建設工程資質標準的企業(yè)或者個人，以有資質或者資質等級標準與承包工程相符的施工企業(yè)的名義簽訂建設工程施工合同。合同簽訂后，名義上的工程承包人并不實際組織施工，而是在收取一定數量管理費的前提下，將承攬的工程交由無資質或者資質等級低的企業(yè)或者個人完成。借用資質承攬工程的常見情形包括：掛靠、聯營、內部假承包、將包工頭聘為承包人的項目經理等。

《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>

《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》（住房城鄉(xiāng)建設部令第22號）及相關法律法規(guī)對建筑業(yè)企業(yè)資質管理進行了規(guī)范。

二、房屋建筑借用資質的風險和后果

對于借用他人資質者，可能面臨以下法律后果：

《中華人民共和國招標投標法》第五十四條規(guī)定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。
建設工程施工合同因借用資質而無效。缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無效。
建筑企業(yè)出借資質也存在風險?；谒痉▽嵺`，可能引發(fā)表見代理風險等訴訟風險。根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。

三、如何防范房屋建筑借用資質的行為

為防范房屋建筑借用資質的行為，可以采取以下措施：

加強監(jiān)管力度，嚴格審查建筑企業(yè)的資質和承攬工程的情況。發(fā)現借用資質的，依據有關規(guī)定，、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。
完善招投標制度，加強對招投標過程的監(jiān)督，防止借用資質參與投標。
建立健全建筑市場信用體系，對存在借用資質等違法行為的企業(yè)和個人進行信用記錄和公示，加大其違法成本。

四、房屋建筑借用資質的案例分析

在審判實踐中，存在諸多房屋建筑借用資質的案例。例如：

最高院四巡案例中，當事人借用資質承攬工程的，合同無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。
在某案例中，掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質、不同內容的法律關系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔向掛靠人支付工程折價款的義務。在發(fā)包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人，因發(fā)包人與掛靠人之間無合同關系，根據合同相對性原則發(fā)包人對掛靠人無約定付款義務；又因掛靠人不是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定的實際施工人，故發(fā)包人對掛靠人也沒有法定的付款義務。掛靠人僅有權請求被掛靠人參照掛靠協議約定向其轉付從發(fā)包人處收取的工程款。若發(fā)包人的特定行為使得層層轉付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款。

五、國內外對于房屋建筑借用資質的處理方式對比

美國實行承包商許可證制度，除聯邦政府外，各州都有立法、執(zhí)法權，而且各不相同。對于大多數州來說，要開展建筑活動，必須取得相應許可證。大多數州對承包商分類為：總承包、電氣工程、管道工程等，而且承包商只能在自己許可證允許的業(yè)務范圍內開展建筑活動。在大多數州中，“承包商”的定義包括施工管理，因此施工管理人員必須要有許可證。建筑經理必須擁有建筑師或工程師或承包商的執(zhí)照。而擁有一個州的許可證，并不意味著承包商可以在其他州開展建筑活動。
明令禁止借用資質承攬工程的違法行為。對于借用資質的行為，會依據相關法律法規(guī)進行處理，包括認定合同無效、追究法律責任等。

補充信息

借用資質的認定標準
- 住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：
  - 沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的。
  - 有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的。
  - 本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據證明屬于掛靠的。
- 最高院認為，有下列情形之一的，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效：
  - 不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
  - 資質等級低的建筑企業(yè)以
“借用資質”與“違法分包”的區(qū)別
- “違法分包”的情形包括以下幾種情況：
  - 施工單位將工程分包給個人的。最高人民法院在新疆陸通建筑安裝工程有限公司與周瑜房屋租賃合同糾紛申訴、申請民事裁定書【（2017）最高法民申393號】中認為：“合同簽訂后陸通公司即將涉案工程轉包給周瑜，周瑜以陸通公司項目經理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工過程中并不接受陸通公司的內部管理，實際采取獨立核算、自負盈虧方式。即使持有建造員證，周瑜作為個人也不具備承包涉案工程的相應資質。故原判決將周瑜與陸通公司之間法律關系的性質認定為名為內部承包，實為轉包，并不缺乏證據證明；依照《中華人民共和國建筑法》第二十八條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，認定合同無效，也不存在適用法律錯誤的問題?！?/li>