工程管理資質掛靠

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2024-09-28 15:23:08
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內(nèi)容摘要：什么是工程管理資質掛靠工程管理資質掛靠通常是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程。《建筑工程施工轉包違法...

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什么是工程管理資質掛靠

工程管理資質掛靠通常是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程?！督ㄖこ淌┕まD包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為”。其第十一條規(guī)定存在下列情形之一的，屬于掛靠：

沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；
勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的。

例如，一家沒有建筑施工資質的企業(yè) A，借用了具有相應資質的企業(yè) B 的名義，去承接了某個建筑工程項目，這就屬于工程管理資質掛靠行為。

工程管理資質掛靠的風險

工程管理資質掛靠存在諸多風險，對于被掛靠企業(yè)和掛靠人（實際施工人）均有不利影響。

對于被掛靠企業(yè)而言：

行政法律風險：
- 依據(jù)《建筑法》第 66 條，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。
- 依據(jù)《建設工程質量管理條例》第 61 條，違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費和監(jiān)理酬金 1 倍以上 2 倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款 2%以上 4%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。
- 在政府平臺公示，甚至可能被限制市場準入。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第 17 條，違法掛靠行為和處罰結果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺公示。有的省市會根據(jù)公示結果，限制市場準入。
民事責任風險：
- 對掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔將均對掛靠人失去約束力。
- 對發(fā)包人：依據(jù)《建筑法》第 66 條、《安全生產(chǎn)法》第 100 條規(guī)定，就工程質量和安全生產(chǎn)責任與掛靠人承擔連帶責任。如其他損失如工期延誤等，如果發(fā)包人能證明工期延誤與借用資質有因果關系，也可主張被掛靠人承擔連帶責任。
- 對分包或轉包承包人：依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 43 條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉包的，被掛靠人對工程款的支付承擔連帶責任。
- 對材料設備供應商：掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設備采購、租賃等合同，一般因構成表見代理，由被掛靠人承擔支付相關款項的直接責任。
- 對農(nóng)民工工資：依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第 36 條，建設單位或者施工總承包單位將建設工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。
- 對農(nóng)民工工傷保險：依據(jù)《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第 3 條，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

對于掛靠人而言：

掛靠人被認定為履行職務行為。實踐中，為了規(guī)避掛靠風險，被掛靠企業(yè)通過與掛靠人簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，并與掛靠人簽訂勞動合同，為其繳納社保以及現(xiàn)場派駐管理人員，導致在訴訟中往往難以認定掛靠人為實際施工人的身份，而被認定為是在履行職務行為。

工程管理資質掛靠行為會給雙方帶來巨大的法律風險，嚴重影響建筑市場的正常秩序。

工程管理資質掛靠的法律規(guī)定

對工程管理資質掛靠有明確的規(guī)定。

《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

工程管理資質掛靠情形下的建設工程施工合同依法認定為無效。

工程管理資質掛靠的案例

以下為您介紹一個工程管理資質掛靠的典型案例：

2015年7月，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設工程施工合同》，由協(xié)勝公司承攬恒興公司案涉工程。2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定：協(xié)勝公司從恒興公司處承攬的工程，由張雄明組織施工，并授權張雄明以協(xié)勝公司名義就工程量、價等各類問題與恒興公司交涉，由張雄明承擔該承攬行為的最終盈虧；協(xié)勝公司需配合張雄明以協(xié)勝公司名義對外進行交涉，并進行相應管理；恒興公司撥付的工程款，在到達協(xié)勝公司賬戶之日起，張雄明可向協(xié)勝公司申請轉付，除協(xié)勝公司1%管理費及約定提留的稅費外，其余款項在協(xié)勝公司監(jiān)管下均撥付給張雄明用于工程項目。

2017年11月，在監(jiān)理單位要求下協(xié)勝公司解除張雄明項目負責人職務，張雄明施工班組退場，協(xié)勝公司與恒興公司建設工程施工合同亦終止履行。2018年1月，張雄明訴至法院，請求協(xié)勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。

一審法院判令協(xié)勝公司向張雄明支付工程折價款，恒興公司在對協(xié)勝公司欠付工程款范圍內(nèi)對張雄明承擔付款義務。二審法院改判協(xié)勝公司向張雄明支付其從恒興公司已收取但尚未轉付張雄明的工程款，恒興公司向張雄明支付其應向協(xié)勝公司支付的工程款中應最終歸屬張雄明的款項。

法院認為，掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質、不同內(nèi)容的法律關系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔向掛靠人支付工程折價款的義務。在發(fā)包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人，因發(fā)包人與掛靠人之間無合同關系，根據(jù)合同相對性原則發(fā)包人對掛靠人無約定付款義務；又因掛靠人不是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定的實際施工人，故發(fā)包人對掛靠人也沒有法定的付款義務。掛靠人僅有權請求被掛靠人參照掛靠協(xié)議約定向其轉付從發(fā)包人處收取的工程款。若發(fā)包人的特定行為使得層層轉付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款。