掛靠建筑資質(zhì)的法律責(zé)任

一、掛靠建筑資質(zhì)的法律規(guī)定

建筑資質(zhì)掛靠是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行工程建設(shè)的行為。在法律上，這種行為是被嚴(yán)格禁止的。

根據(jù)《民法典》規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。同時(shí)，新建工司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：

1. 承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。

2. 沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

最高院各審判庭權(quán)威觀點(diǎn)指出，掛靠施工情形下，發(fā)包人善意是建設(shè)工程施工合同有效的前提條件。如果發(fā)包人不知道掛靠事實(shí)，有理由相信真實(shí)承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關(guān)系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉(zhuǎn)包行為，轉(zhuǎn)包行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合同。如果發(fā)包人在簽訂合同時(shí)知道掛靠事實(shí)，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為，合同無效。

二、掛靠建筑資質(zhì)的法律責(zé)任案例

在福建高院審理的一起建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》。之后，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔(dān)最終盈虧，協(xié)勝公司收取管理費(fèi)并配合管理。后因各種原因施工班組退場，張雄明訴至法院請求協(xié)勝公司、恒興公司支付工程款。

法院認(rèn)為，張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無效。因無證據(jù)證明恒興公司對該“掛靠關(guān)系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。在掛靠合同內(nèi)部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費(fèi)，從發(fā)包人處承攬工程的最終風(fēng)險(xiǎn)、收益均歸屬掛靠人。故掛靠人有權(quán)要求被掛靠人將其從發(fā)包人處收到的工程款轉(zhuǎn)付掛靠人，協(xié)勝公司不是轉(zhuǎn)包人，不負(fù)有向張雄明支付建設(shè)工程折價(jià)款的義務(wù)。但張雄明有權(quán)參照二者之間的掛靠協(xié)議約定，要求協(xié)勝公司將其從恒興公司處收到的工程款轉(zhuǎn)付張雄明。同時(shí)，恒興公司的不當(dāng)行為使得施工合同未能履行完畢，進(jìn)而使得施工合同約定的付款條件不能成就，考慮到工程施工終止已四年有余，協(xié)勝公司、張雄明施工成果實(shí)際被恒興公司接收，協(xié)勝公司又在訴訟中明確表示同意在扣減管理費(fèi)后由恒興公司直接向張雄明支付未付的工程款。在此情況下，為避免各方訟累，法院判令恒興公司就未向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)歸屬張雄明的部分，直接向張雄明支付。

三、建筑資質(zhì)掛靠的處罰措施

建筑資質(zhì)掛靠被查要接受多種處罰，包括但不限于以下方面：

1. 行政法律風(fēng)險(xiǎn)：

   • 行政處罰：依據(jù)《建筑法》第66條，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條，對施工單位處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款。

   • 在政府平臺公示，甚至可能被限制市場準(zhǔn)入：根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第17條，違法掛靠行為和處罰結(jié)果計(jì)入單位信用檔案，同時(shí)縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門向社會(huì)公示，并逐級上報(bào)至住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務(wù)平臺公示。有的省市會(huì)根據(jù)公示結(jié)果，限制市場準(zhǔn)入。

2. 民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)：

   • 對掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費(fèi)、違約責(zé)任或?qū)ν庳?zé)任承擔(dān)將均對掛靠人失去約束力。

   • 對發(fā)包人：依據(jù)《建筑法》第66條、《安全生產(chǎn)法》第 100條規(guī)定，就工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)責(zé)任與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。如其他損失如工期延誤等，如果發(fā)包人能證明工期延誤與借用資質(zhì)有因果關(guān)系，也可主張被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

   • 對分包或轉(zhuǎn)包承包人：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對工程款的支付承擔(dān)連帶責(zé)任。

   • 對材料設(shè)備供應(yīng)商：掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設(shè)備采購、租賃等合同，一般因構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔(dān)支付相關(guān)款項(xiàng)的直接責(zé)任。

   • 對農(nóng)民工工資：依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個(gè)人以施工單位的名義對外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。

   • 對農(nóng)民工工傷保險(xiǎn)：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第3條，個(gè)人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。

四、國內(nèi)外掛靠建筑資質(zhì)法律責(zé)任對比

目前，關(guān)于國內(nèi)外掛靠建筑資質(zhì)法律責(zé)任的對比，由于各國法律體系和建筑行業(yè)管理模式的差異，難以進(jìn)行簡單的直接對比。大多數(shù)國家對于建筑行業(yè)的資質(zhì)管理都較為嚴(yán)格，對于違規(guī)掛靠行為都會(huì)給予相應(yīng)的處罰，以保障建筑工程的質(zhì)量和安全。

對于建筑資質(zhì)掛靠行為，法律明確規(guī)定其違法，并規(guī)定了一系列的處罰措施，包括行政罰款、責(zé)令改正、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級甚至吊銷資質(zhì)證書等，同時(shí)還可能要求承擔(dān)民事連帶責(zé)任。

五、如何避免掛靠建筑資質(zhì)的法律風(fēng)險(xiǎn)

為避免掛靠建筑資質(zhì)帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，被掛靠企業(yè)可以采取以下措施：

1. 對掛靠人進(jìn)行事先風(fēng)險(xiǎn)防控：被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)對掛靠人（實(shí)際施工人）的經(jīng)營情況及資信進(jìn)行審查，最好選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人進(jìn)行合作。同時(shí)，加強(qiáng)施工合同履約中工期、質(zhì)量、付款等的監(jiān)管。

2. 要求掛靠人提供履約擔(dān)保：要求掛靠人提供一定的保證或者繳交相應(yīng)數(shù)額的保證金，增強(qiáng)其履約擔(dān)保能力，避免實(shí)際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?/p>

3. 嚴(yán)格控制合同履約過程中的風(fēng)險(xiǎn)：

   • 加強(qiáng)掛靠項(xiàng)目的安全質(zhì)量管控：被掛靠企業(yè)應(yīng)對掛靠項(xiàng)目安全質(zhì)量進(jìn)行嚴(yán)格管控，防范施工過程中可能出現(xiàn)的安全、質(zhì)量等問題。同時(shí)，加強(qiáng)建筑施工人員的安全意識，提高建筑施工技能，提高對建筑工程的責(zé)任心，減少工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

   • 加強(qiáng)公章及項(xiàng)目印章的保管：一般在項(xiàng)目中標(biāo)后，都會(huì)刻制項(xiàng)目部印章，且由掛靠人自己保管。因此，建議被掛靠企業(yè)在項(xiàng)目部印章上注明印章授權(quán)范圍，防止掛靠人私簽合同，特別是經(jīng)濟(jì)合同或結(jié)算資料，而被認(rèn)定為表見代理。

   • 加強(qiáng)檔案資料的定期清理移交：因掛靠過程中，都是掛靠人直接與發(fā)包人進(jìn)行對接，導(dǎo)致在掛靠人撤場后，被掛靠企業(yè)沒有項(xiàng)目檔案資料，進(jìn)而無法與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算及辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)。因此，建議被掛靠企業(yè)定期對掛靠人檔案資料進(jìn)行移交備案。

   • 建立巡查機(jī)制：被掛靠企業(yè)應(yīng)對所掛靠工程定期和不定期的進(jìn)行巡查，以便及時(shí)全面的掌握現(xiàn)場真實(shí)情況并對存在的問題進(jìn)行解決。

4. 強(qiáng)化財(cái)務(wù)管理：

   • 為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象，在與業(yè)主單位簽訂合同的過程中，可在工程合同中約定：“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入被掛靠企業(yè)（施工方）的指定賬戶，否則視為款項(xiàng)未付或支付無效”。

   • 保證工程款的?？顚Ｓ茫行П苊鈩谫Y糾紛、材料款糾紛等。被掛靠企業(yè)可要求掛靠人對外簽訂的所有材料采購合同、勞務(wù)分包合同以及勞務(wù)人員必須向公司進(jìn)行備案。在掛靠人申請用款時(shí)，必須要說明款項(xiàng)的用途并列出付款計(jì)劃，做到?？顚Ｓ?。

5. 加強(qiáng)工程竣工后的管理：

   • 對于合作時(shí)間較長的單位或個(gè)人，可要求其將施工過程中形成的文件、竣工驗(yàn)收資料及與結(jié)算相關(guān)的資料及時(shí)報(bào)公司備案，全面掌握項(xiàng)目運(yùn)營管理過程中所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)情況。必要時(shí)，被掛靠企業(yè)可派專人至現(xiàn)場了解情況。

   • 對于掛靠時(shí)間較短的單位，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)派專人在現(xiàn)場進(jìn)行管理，并及時(shí)就合作情況上報(bào)公司，就核查出的問題及時(shí)制定對策妥善解決，避免工程結(jié)束后出現(xiàn)勞務(wù)、分包工程款、材料款、質(zhì)量等糾紛。

   • 在掛靠期間有不良記錄的掛靠人，應(yīng)當(dāng)果斷停止合作，及時(shí)止損。

6. 發(fā)生訴訟糾紛后，審慎選擇是否披露掛靠關(guān)系：發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)主動(dòng)分析是否披露掛靠關(guān)系，何時(shí)披露掛靠關(guān)系以及披露掛靠關(guān)系之后的利與弊。一般來講，披露掛靠關(guān)系更有利于糾紛的根本解決，可避免被掛靠企業(yè)遭受業(yè)主和下游供應(yīng)商、材料商等無窮盡的索賠和糾紛；假設(shè)被掛靠企業(yè)向下游材料商、供應(yīng)商等承擔(dān)連帶責(zé)任，保留了對掛靠人的追償權(quán)；同時(shí)阻卻了掛靠人惡意偽造公章隨意簽訂合同，虛增合同結(jié)算價(jià)款的可能性。但披露掛靠關(guān)系后，也有可能讓被掛靠企業(yè)面臨著政府的行政處罰。