借工程資質(zhì)協(xié)議

借工程資質(zhì)協(xié)議的法律效力

借工程資質(zhì)協(xié)議的法律認定

《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>

同時，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！?/p>

由于上述法律及司法解釋均沒有對借用資質(zhì)的行為作出明確、具體的規(guī)定，以致審判人員在審理相關(guān)案件時經(jīng)常發(fā)生意見分歧。但一般來說，對于借用資質(zhì)承攬工程的行為，應當從以下幾個方面加以判斷和認定：

1. 實際施工人是否為獨立核算的經(jīng)濟實體。如果實際施工人為獨立核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人并非獨立核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

2. 實際施工人是否為施工機械設(shè)備的所有人或租借人。通常情況下，具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)都會擁有一定數(shù)量的施工機械設(shè)備；借用資質(zhì)的實際施工人所需的施工機械設(shè)備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

3. 實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系。如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系，工人的施工活動受實際施工人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇由實際施工人發(fā)放和給予，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關(guān)系，工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發(fā)放和給予，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

4. 實際施工人是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)。如果這些“項目部”并非名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，而是在承攬工程后聘用項目經(jīng)理臨時組建的，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果這些“項目部”是名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，且這些機構(gòu)已在工商管理部門依法進行了登記，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

5. 實際施工人是否為工程利潤的獲得者。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應的工程利潤，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

6. 實際施工人是否向名義承包人交納管理費。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數(shù)量的管理費，或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費，而且也不存在拖欠管理費的情況，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

借工程資質(zhì)協(xié)議的風險與防范

出借施工資質(zhì)的風險

出借施工資質(zhì)存在多重風險，包括但不限于以下方面：

1. 民事法律責任風險：

   • 借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效，如給發(fā)包方造成經(jīng)濟損失，應由被借用的出借人承擔。

   • 對工程質(zhì)量承擔連帶責任，一旦工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人可能要求公司與實際施工的企業(yè)承擔連帶賠償責任。

   • 對工程所負債務擔責，實際施工人往往會以被借用企業(yè)的名義對外簽訂各類合同，產(chǎn)生債務糾紛時，法院將判決被借用企業(yè)承擔給付責任。

   • 對勞動用工風險和擔責，被借用企業(yè)要承擔用人單位應承擔的責任。

   • 稅務經(jīng)濟風險管理費可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務經(jīng)濟法律風險，被借用企業(yè)的“非法所得”即收取的管理費可能被收繳。

   • 實際施工人與發(fā)包方互相勾結(jié)，損害出借資質(zhì)的掛靠方利益。

2. 行政法律責任風險：

   國家嚴厲打擊違法掛靠、轉(zhuǎn)包行為，出借資質(zhì)的行為屬于違法經(jīng)營，對掛靠出借資質(zhì)單位及相關(guān)人員行政處罰的法律風險。建設(shè)行政主管部門還可依據(jù)相關(guān)規(guī)定將施工單位的違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示；被借用企業(yè)將面臨建設(shè)主管部門行政處罰的法律風險。另外，出借資質(zhì)過程中涉及開具發(fā)票的問題，或引發(fā)稅務部門行政處罰的風險；出借資質(zhì)違反安全管理規(guī)定降低工程質(zhì)量標準，或引發(fā)安全生產(chǎn)行政主管部門的行政處罰。

3. 刑事法律責任風險：

   施工單位出借資質(zhì)情況嚴重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪，單位和責任人將承擔刑事責任。

風險防范建議

為保障總包單位的合法權(quán)益，以免受民事、行政、刑事法律責任和處罰，建議努力避免轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等法律禁止實施的行為。如果實在無法避免將工程交由他人掛靠施工的，建議務必加強日常的全過程管理，尤其要注意以下幾個方面的問題：

1. 嚴把選人關(guān)，建議對掛靠人（實際施工人）的資信進行審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人作為內(nèi)部承包人。

成功的借工程資質(zhì)協(xié)議案例分析

案例一：南通四建集團有限公司與獲嘉縣嵐世紀房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、黃夕榮建設(shè)工程施工合同糾紛

在黃夕榮并非南通四建公司員工的情況下，其實施的接洽案涉工程、組織實施案涉工程的施工等行為，不能視為南通四建公司員工的職務行為。南通四建公司與嵐世紀公司簽訂書面《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》，后又與黃夕榮簽訂相關(guān)協(xié)議。

最高人民法院認為，嵐世紀公司與南通四建公司之間不存在真實的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，而項目開始前黃夕榮即與嵐世紀公司接洽并承攬工程，與發(fā)包人嵐世紀公司就建設(shè)案涉工程互相設(shè)定權(quán)利義務形成了合意，并實際組織施工，承建案涉工程，作為事實上的承包人與嵐世紀公司之間就本案建設(shè)工程施工合同之標的產(chǎn)生了實質(zhì)性的、真實的法律關(guān)系。雖然雙方之間這一真實合同關(guān)系因違反相關(guān)規(guī)定而無效，但黃夕榮作為實際施工主體，仍可根據(jù)相關(guān)司法解釋向嵐世紀公司主張相應施工價款。黃夕榮雖曾支持南通四建公司起訴，后反悔而以自己名義參加訴訟有違誠信，但其作為真實權(quán)利人欲直接取得工程款，根據(jù)本案實際情況，應予準許。

借工程資質(zhì)協(xié)議的常見糾紛及解決辦法

常見糾紛

1. 管理費的糾紛：實踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費。但該管理費實質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設(shè)工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。

2. 責任承擔的糾紛：由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受。

3. 訴訟主體的確定：

   • 發(fā)包人就工程質(zhì)量提起訴訟，應當追加借用資質(zhì)的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當事人參加訴訟。

   • 掛靠人就工程款提起訴訟，應當追加被掛靠人作為訴訟當事人參加訴訟。

解決辦法

1. 對于管理費的糾紛，由于此類管理費屬于違法收益，不受司法保護，因此合同無效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。

2. 對于責任承擔的糾紛，依據(jù)相關(guān)法律和司法解釋的精神，由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔連帶責任。

3. 對于訴訟主體的確定，應根據(jù)具體情況追加相應的當事人參加訴訟，以查明案件事實和分清責任。

相關(guān)法律法規(guī)對借工程資質(zhì)協(xié)議的規(guī)定

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標準實施意見》

為規(guī)范建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理，依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》及相關(guān)法律法規(guī)，制定了本實施意見。其中對資質(zhì)申請和許可程序、申報材料有關(guān)要求、資質(zhì)證書、監(jiān)督管理等方面進行了詳細規(guī)定。例如，企業(yè)首次申請或增項申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，其資質(zhì)按照最低等級資質(zhì)核定；企業(yè)申請資質(zhì)升級（含一級升特級）、資質(zhì)增項的，資質(zhì)許可機關(guān)應當核查其申請之日起前一年至資質(zhì)許可決定作出前有無相關(guān)違法違規(guī)行為，并將核查結(jié)果作為資質(zhì)許可的依據(jù)等。

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》

對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的申請、審批、監(jiān)督管理等方面作出了規(guī)定。