掛靠建筑資質(zhì)是否承擔(dān)責(zé)任

掛靠建筑資質(zhì)的法律規(guī)定

一、掛靠建筑資質(zhì)的法律概念與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

掛靠建筑資質(zhì)是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。在實(shí)務(wù)中，掛靠法律關(guān)系的認(rèn)定通常會(huì)重點(diǎn)審查多個(gè)方面，包括投標(biāo)保證金的繳納主體和資金、實(shí)際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商、實(shí)際施工人是否全程參與投標(biāo)、保證金的支付、合同的訂立、實(shí)際施工等，以及是否以勞務(wù)分包形式來(lái)掩蓋掛靠行為等。以下情況一般會(huì)被認(rèn)定為掛靠：

• 假借內(nèi)部承包名義，但沒(méi)有人員聘用合同、沒(méi)有繳納社保、沒(méi)有工資發(fā)放記錄，辦公場(chǎng)所是各自獨(dú)立的。

• 掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的；在沒(méi)有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。

• 工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費(fèi)，無(wú)實(shí)質(zhì)參與工程管理，各自財(cái)務(wù)獨(dú)立的。

二、相關(guān)法律法規(guī)對(duì)掛靠的規(guī)定

《民法典》規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。新建工司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

掛靠建筑資質(zhì)承擔(dān)責(zé)任的案例

一、福建高院案例

在福建高院的一個(gè)案例中，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司與恒興公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，之后張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔(dān)最終盈虧，協(xié)勝公司收取管理費(fèi)并進(jìn)行相應(yīng)管理。后因工程施工終止，張雄明訴至法院請(qǐng)求協(xié)勝公司、恒興公司支付工程款。法院認(rèn)為，張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無(wú)效。因無(wú)證據(jù)證明恒興公司對(duì)該“掛靠關(guān)系”明知，故恒興公司的施工合同的相對(duì)人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。協(xié)勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉(zhuǎn)付張雄明，判令協(xié)勝公司在扣除管理費(fèi)及約定代繳的稅費(fèi)后，將剩余工程款轉(zhuǎn)付張雄明。恒興公司的不當(dāng)行為使得施工合同未能履行完畢，在協(xié)勝公司同意的情況下，判令恒興公司就未向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)歸屬?gòu)埿勖鞯牟糠?，直接向張雄明支付?/p>

二、其他案例

由掛靠人和被掛靠人對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實(shí)踐所接受，依據(jù)是《建筑法》第六十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見(jiàn)》第五條和江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十五條的規(guī)定。

建筑資質(zhì)掛靠的責(zé)任界定

一、掛靠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第10條之規(guī)定，可以從借用資質(zhì)、人事關(guān)系、人資物力等幾個(gè)方面判斷是否屬于掛靠。審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

• 借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒(méi)有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，沒(méi)有勞動(dòng)。

二、掛靠情形下的建設(shè)工程施工合同的效力問(wèn)題

《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。掛靠情形下建設(shè)工程施工合同依法認(rèn)定為無(wú)效。

掛靠建筑資質(zhì)的法律后果

一、合同效力

無(wú)資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程，在合同效力的認(rèn)定上，應(yīng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。在掛靠人與被掛靠人的內(nèi)部關(guān)系中，因掛靠人無(wú)資質(zhì)，掛靠人與被掛靠人之間簽訂的合同違反法律的禁止性規(guī)定無(wú)效。

二、其他法律后果

• 簽訂的施工合同無(wú)效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條有明確規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

• 被掛靠企業(yè)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任、吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

• 被掛靠方與掛靠方雙方均可能面臨刑事處罰。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》第八十條、第八十一條的規(guī)定，被許可人涂改、倒賣(mài)、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的、超越行政許可范圍進(jìn)行活動(dòng)的、未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動(dòng)的，行政機(jī)關(guān)依法給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

國(guó)內(nèi)外建筑資質(zhì)掛靠責(zé)任對(duì)比

一、國(guó)外建筑資質(zhì)管理模式

• 日本：日本對(duì)承包商采用許可制度，將建筑業(yè)分為28個(gè)小類(lèi)，企業(yè)每進(jìn)入一個(gè)行業(yè)分類(lèi)，都需獲得該行業(yè)分類(lèi)的許可證。許可證分為普通許可證和特殊許可證，獲得許可證必須有經(jīng)營(yíng)管理負(fù)責(zé)人、全職工程師、良好的信用記錄和真實(shí)的財(cái)務(wù)狀況等條件。承包商許可證的有效期為5年。

• 美國(guó)：美國(guó)各州對(duì)承包商分類(lèi)不同，多數(shù)州要求承包商在許可證允許的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開(kāi)展建筑活動(dòng)。辦理建筑工程許可證的條件包括個(gè)人的學(xué)歷與工作經(jīng)驗(yàn)證明、企業(yè)的保險(xiǎn)等。多數(shù)州對(duì)建筑公司不實(shí)行分級(jí)資質(zhì)管理，依靠保險(xiǎn)公司對(duì)不同檔次的建筑公司所提供保險(xiǎn)金額不同，進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)。

• 新加坡：新加坡目前有承包商注冊(cè)體系和許可執(zhí)照體系。注冊(cè)體系對(duì)承包商進(jìn)行分類(lèi)分級(jí)管理，許可制度包括總承包許可證和專(zhuān)業(yè)承包許可證，獲得許可證必須滿(mǎn)足經(jīng)營(yíng)管理負(fù)責(zé)人、技術(shù)總監(jiān)和實(shí)收資本等方面的要求。

二、

1984年，如今仍停留在分級(jí)分類(lèi)的資質(zhì)管理階段。資質(zhì)成為建筑市場(chǎng)的“入場(chǎng)券”，關(guān)系到企業(yè)在建筑市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)地位與能力，直接影響企業(yè)的生存與發(fā)展。這種管理模式在一定程度上限制了市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)，增加了企業(yè)的運(yùn)營(yíng)成本，也可能導(dǎo)致一些企業(yè)為了獲取資質(zhì)而采取不正當(dāng)手段。