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建筑工程承包借用資質(zhì)協(xié)議

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2024-10-09 08:47:58

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內(nèi)容摘要：一、建筑工程承包借用資質(zhì)協(xié)議的定法律規(guī)定建筑工程承包借用資質(zhì)協(xié)議，是指沒(méi)有資質(zhì)或者資質(zhì)等級(jí)不符合建設(shè)工程資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)或者個(gè)人，...

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一、建筑工程承包借用資質(zhì)協(xié)議的定法律規(guī)定

建筑工程承包借用資質(zhì)協(xié)議，是指沒(méi)有資質(zhì)或者資質(zhì)等級(jí)不符合建設(shè)工程資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)或者個(gè)人，以有資質(zhì)或者資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)與承包工程相符的施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同。合同簽訂后，名義上的工程承包人并不實(shí)際組織施工，而是在收取一定數(shù)量管理費(fèi)的前提下，將承攬的工程交由無(wú)資質(zhì)或者資質(zhì)等級(jí)低的企業(yè)或者個(gè)人完成?！督ㄖā返诙鶙l第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！?/p>

二、建筑工程承包借用資質(zhì)協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)與后果

合同無(wú)效：借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。
承擔(dān)連帶賠償責(zé)任：缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
管理費(fèi)不受保護(hù)：轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無(wú)效合同。前述合同關(guān)于實(shí)際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費(fèi)的約定，應(yīng)為無(wú)效。實(shí)踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費(fèi)。該管理費(fèi)實(shí)質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對(duì)建設(shè)工程施工進(jìn)行管理的對(duì)價(jià)，而是一種通過(guò)轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費(fèi)屬于違法收益，不受司法保護(hù)。因此，合同無(wú)效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請(qǐng)求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持。
實(shí)際施工人風(fēng)險(xiǎn)：在掛靠合同內(nèi)部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費(fèi)，從發(fā)包人處承攬工程的最終風(fēng)險(xiǎn)、收益均歸屬掛靠人。此種收益，包括以被掛靠人名義從發(fā)包人處取得的工程款，故掛靠人有權(quán)要求被掛靠人將其從發(fā)包人處收到的工程款轉(zhuǎn)付掛靠人；此種風(fēng)險(xiǎn)，亦包括無(wú)法從發(fā)包人處取得工程款的風(fēng)險(xiǎn)，故在發(fā)包人未支付工程款的情況下，掛靠人無(wú)權(quán)依據(jù)掛靠合同，向被掛靠人主張工程折價(jià)款。

三、建筑工程承包借用資質(zhì)協(xié)議的案例分析

最高院案例中，余某、孟某借用資質(zhì)簽分包協(xié)議無(wú)效，但為實(shí)際施工人。付某、譚某、姚某三人合伙經(jīng)營(yíng)工程，應(yīng)對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。七冶某公司非合同當(dāng)事人，不擔(dān)責(zé)。法院認(rèn)定尚欠工程款無(wú)誤，雙某公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
最高院四巡案例表明，當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無(wú)效，但建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，不影響實(shí)際施工人主張相應(yīng)施工價(jià)款。
在福建高院的典型案例中，掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個(gè)不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質(zhì)”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔(dān)向掛靠人支付工程折價(jià)款的義務(wù)。在發(fā)包人對(duì)掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對(duì)人仍然是被掛靠人，因發(fā)包人與掛靠人之間無(wú)合同關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則發(fā)包人對(duì)掛靠人無(wú)約定付款義務(wù)；又因掛靠人不是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人，故發(fā)包人對(duì)掛靠人也沒(méi)有法定的付款義務(wù)。掛靠人僅有權(quán)請(qǐng)求被掛靠人參照掛靠協(xié)議約定向其轉(zhuǎn)付從發(fā)包人處收取的工程款。若發(fā)包人的特定行為使得層層轉(zhuǎn)付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款。

四、如何避免建筑工程承包借用資質(zhì)協(xié)議的糾紛

發(fā)包人應(yīng)謹(jǐn)慎審查承包方資質(zhì)，確保其具備相應(yīng)的施工能力和資質(zhì)條件。
施工企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，不參與出借資質(zhì)的行為。
實(shí)際施工人應(yīng)通過(guò)合法途徑獲取資質(zhì)，避免借用他人資質(zhì)承攬工程。
建立健全建筑市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)建筑工程承包活動(dòng)的監(jiān)督和管理。
完善合同條款，明確各方權(quán)利義務(wù)，避免因合同約定不明導(dǎo)致糾紛。

五、建筑工程承包借用資質(zhì)協(xié)議的法律效力認(rèn)定

建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：
- 承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的。
- 沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
掛靠施工情形下，發(fā)包人善意是建設(shè)工程施工合同有效的前提條件。如果發(fā)包人不知道掛靠事實(shí)，有理由相信真實(shí)承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對(duì)人的利益，雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關(guān)系而無(wú)效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉(zhuǎn)包行為。轉(zhuǎn)包行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同。如果發(fā)包人在簽訂合同時(shí)知道掛靠事實(shí)，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為。即三方當(dāng)事人以發(fā)包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發(fā)包人與掛靠人之間的合同。其中，發(fā)包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照《民法總則》第146條第1款（《民法典》第146條）規(guī)定，該合同無(wú)效。發(fā)包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的合同，因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。