建筑企業(yè)借用資質(zhì)認定

建筑企業(yè)借用資質(zhì)認定

一、建筑企業(yè)借用資質(zhì)認定的相關(guān)法規(guī)

建筑企業(yè)借用資質(zhì)是被法律明確禁止的行為?！督ㄖā返诙鶙l第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>

同時，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！?/p>

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施，包括限制其參加工程投標(biāo)活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進行核查，對達不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部工程建設(shè)行政處罰裁量基準(zhǔn)》，其中第 項對處罰標(biāo)準(zhǔn)進行了明確，

二、建筑企業(yè)借用資質(zhì)認定的案例分析

在審判實踐中，有眾多關(guān)于建筑企業(yè)借用資質(zhì)的案例。例如，最高院四巡的案例表明：當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無效，但建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。建設(shè)施工合同因違反“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”的規(guī)定導(dǎo)致無效，但是建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。

又如，在“法心筑城”建設(shè)工程審判專欄的案例中，張某借用某建筑公司資質(zhì)承接某混凝土公司工程，就混凝土公司應(yīng)付工程款問題，混凝土公司主張其與建筑公司之間還存在其他債務(wù)糾紛，要求債務(wù)抵銷，法院經(jīng)審理依法認定債務(wù)抵銷成立。在此情況下，張某只能依據(jù)資質(zhì)借用關(guān)系向建筑公司主張欠款，而目前建筑公司經(jīng)營極度困難，張某面臨著巨額工程款無法收回的風(fēng)險。

三、建筑企業(yè)借用資質(zhì)認定的風(fēng)險與防范

（一）出借資質(zhì)的風(fēng)險

1. 出借資質(zhì)企業(yè)面臨承擔(dān)建設(shè)工程施工合同內(nèi)的風(fēng)險。雖然掛靠協(xié)議中約定了施工合同風(fēng)險及一切責(zé)任全由掛靠單位承擔(dān)，但是因為施工合同是以被掛靠企業(yè)的名義簽訂的，一旦掛靠單位出現(xiàn)合同違約，比如工程質(zhì)量問題、工期延誤問題等，

2. 出借資質(zhì)企業(yè)面臨承擔(dān)實際施工人所拖欠人工費、材料款和機械設(shè)備租賃費的風(fēng)險。對于掛靠的實際施工人，允許其使用項目部的公章并委托其作為項目的負責(zé)人。因此對于掛靠單位簽訂的分包合同、材料買賣合同、設(shè)備租賃租賃合同和用工合同，掛靠人和被掛靠人之間就構(gòu)成了職務(wù)行為或者代理關(guān)系。這種情況法院一般就認定掛靠人是被掛靠單位的工作人員，依據(jù)民法通則第四十三條規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。一旦掛靠企業(yè)與材料商、機械、設(shè)備出租商等形成債務(wù)關(guān)系，法院通常判決由被掛靠單位直接承擔(dān)責(zé)任。之后被掛靠單位再依據(jù)掛靠協(xié)議的約定，追究掛靠人的責(zé)任。但是往往由于掛靠企業(yè)或個人沒有經(jīng)濟能力，被掛靠企業(yè)經(jīng)常是空拿一紙判決書，無法兌現(xiàn)。同時，由于掛靠協(xié)議是典型的無效合同，合同中約定的由掛靠單位負責(zé)安全生產(chǎn)的約定也就無效，依據(jù)總包單位對施工現(xiàn)場負有管理責(zé)任的一般原則，被掛靠企業(yè)對于施工中出現(xiàn)的安全事故也不能脫離關(guān)系。

3. 一旦發(fā)包方得知工程不是承包人實際施工，而工程實際施工人沒有資質(zhì)，或者資質(zhì)不符，可以立即主張以下權(quán)利：

   • 請求法院按照實際施工人的資質(zhì)取費，結(jié)算工程款。

   • 如果實際施工人沒有資質(zhì)，發(fā)包方可以請求僅支付工程價款的直接費。

   • 如果合同中約定了非法轉(zhuǎn)包、違法分包的違約責(zé)任，發(fā)包方可以依約主張權(quán)利。

4. 如果掛靠糾紛訴到法院，掛靠協(xié)議中約定的掛靠費，依法應(yīng)當(dāng)罰沒。建設(shè)行政主管部門還可以對出借資質(zhì)的企業(yè)進行罰款，降低直至取消資質(zhì)的行政處罰。

（二）風(fēng)險防范措施

建筑企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，杜絕出借資質(zhì)的行為。同時，要加強內(nèi)部管理，對工程項目進行嚴(yán)格的監(jiān)督和審查，確保項目的實施符合法律法規(guī)和企業(yè)的規(guī)定。建筑企業(yè)應(yīng)加強對員工的法律培訓(xùn)，提高員工的法律意識，避免因無知而陷入法律風(fēng)險。

四、國內(nèi)外建筑企業(yè)借用資質(zhì)認定的比較

目前，關(guān)于國內(nèi)外建筑企業(yè)借用資質(zhì)認定的比較研究相對較少。但在國外，建筑行業(yè)通常也有嚴(yán)格的資質(zhì)管理和監(jiān)管機制，以確保建筑工程的質(zhì)量和安全。例如，一些國家對于建筑企業(yè)的資質(zhì)審核和監(jiān)管非常嚴(yán)格，對于違規(guī)借用資質(zhì)的行為也會給予嚴(yán)厲的處罰。由于各國的法律體系、建筑行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r和監(jiān)管環(huán)境存在差異，具體的認定標(biāo)準(zhǔn)和處理方式可能會有所不同。

五、建筑企業(yè)借用資質(zhì)認定的判定標(biāo)準(zhǔn)

對于借用資質(zhì)承攬工程的行為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以判斷和認定：

1. 實際施工人是否為獨立核算的經(jīng)濟實體。如果實際施工人為獨立核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人并非獨立核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

2. 實際施工人是否為施工機械設(shè)備的所有人或租借人。通常情況下，具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)都會擁有一定數(shù)量的施工機械設(shè)備；借用資質(zhì)的實際施工人所需的施工機械設(shè)備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

3. 實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系。如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系，工人的施工活動受實際施工人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇由實際施工人發(fā)放和給予，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關(guān)系，工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發(fā)放和給予，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

4. 實際施工人是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)。如果這些“項目部”并非名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，而是在承攬工程后聘用項目經(jīng)理臨時組建的，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果這些“項目部”是名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，且這些機構(gòu)已在工商管理部門依法進行了登記，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

5. 實際施工人是否為工程利潤的獲得者。除去材料費、設(shè)備費、人工費及管理費等費用外，剩余部分的收入即為工程利潤。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應(yīng)的工程利潤，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應(yīng)的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

6. 實際施工人是否向名義承包人交納管理費。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數(shù)量的管理費，或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費，而且也不存在拖欠管理費的情況，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

判斷和認定實際施工人在承攬工程時是否存在借用資質(zhì)行為，應(yīng)從其是否為獨立核算的經(jīng)濟實體、是否為施工機械設(shè)備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關(guān)系、是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)、是否為工程利潤的獲得者、是否向名義承包人交納管理費等六個方面進行綜合分析認定，不能片面、輕率地從表面上作出認定與否的判斷。

六、建筑企業(yè)借用資質(zhì)認定的處理辦法

1. 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

   • 承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。

   • 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

2. 缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

3. 借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償。

4. 合同無效，有資質(zhì)的承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。

5. 掛靠施工情形下，發(fā)包人善意是建設(shè)工程施工合同有效的前提條件。如果發(fā)包人不知道掛靠事實，有理由相信真實承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關(guān)系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉(zhuǎn)包行為。轉(zhuǎn)包行為違反法律強制性規(guī)定，屬無效合同。如果發(fā)包人在簽訂合同時知道掛靠事實，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設(shè)工程施工合同時均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為。即三方當(dāng)事人以發(fā)包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發(fā)包人與掛靠人之間的合同。其中，發(fā)包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照《民法總則》第146條第1款（《民法典》第146條）規(guī)定，該合同無效。發(fā)包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的合同，因違反法律的強制性規(guī)定而無效。