工業(yè)安裝資質掛靠

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2024-10-21 09:39:59
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內容摘要：工業(yè)安裝資質掛靠的定義工業(yè)安裝資質掛靠是指沒有相應工業(yè)安裝施工資質的單位或個人，借用具有相應資質的工業(yè)安裝施工企業(yè)的名義承攬工程，...

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工業(yè)安裝資質掛靠的定義

工業(yè)安裝資質掛靠是指沒有相應工業(yè)安裝施工資質的單位或個人，借用具有相應資質的工業(yè)安裝施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應管理費，被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進行實際管理的行為。具體來說，包括以下幾種常見情形：

沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工業(yè)安裝工程的。
有資質的施工單位相互借用資質承攬工業(yè)安裝工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的。
專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工業(yè)安裝工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外。
勞務分包的發(fā)包單位不是該工業(yè)安裝工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的。

工業(yè)安裝資質掛靠的風險

被掛靠企業(yè)的風險

行政法律風險
- 行政處罰：依據(jù)《建筑法》第 66 條，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。依據(jù)《建設工程質量管理條例》第 61 條，違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費和監(jiān)理酬金 1 倍以上 2 倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款 2%以上 4%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。
- 在政府平臺公示，甚至可能被限制市場準入：根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第 17 條，違法掛靠行為和處罰結果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺公示。有的省市會根據(jù)公示結果，限制市場準入。
民事責任風險
- 對掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔將均對掛靠人失去約束力。
- 對發(fā)包人：依據(jù)《建筑法》第 66 條、《安全生產法》第 100 條規(guī)定，就工程質量和安全生產責任與掛靠人承擔連帶責任。如其他損失如工期延誤等，如果發(fā)包人能證明工期延誤與借用資質有因果關系，也可主張被掛靠人承擔連帶責任。
- 對分包或轉包承包人：依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 43 條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉包的，被掛靠人對工程款的支付承擔連帶責任。
- 對材料設備供應商：掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設備采購、租賃等合同，一般因構成表見代理，由被掛靠人承擔支付相關款項的直接責任。
- 對農民工工資：依據(jù)《保障農民工工資支付條例》第 36 條，建設單位或者施工總承包單位將建設工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農民工工資的，由施工單位清償。
- 對農民工工傷保險：依據(jù)《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第 3 條，個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

掛靠企業(yè)的風險

掛靠人被認定為履行職務行為：實踐中，為了規(guī)避掛靠風險，被掛靠企業(yè)通過與掛靠人簽訂《內部承包協(xié)議》，并與掛靠人簽訂勞動合同，為其繳納社保以及現(xiàn)場派駐管理人員，導致在訴訟中往往難以認定掛靠人為實際施工人的身份，而被認定為是在履行職務行為。
經濟損失風險
- 項目成本不可控：在掛靠項目中，項目的成本由掛靠人進行管控，施工單位一般不會參與掛靠項目的成本管控，所以項目的實際成本脫離施工單位的管控，很可能造成成本大幅脫離市場行情，在掛靠人無力施工時或者退出項目時，施工單位就很可能只能接下掛靠人留下的爛攤子，形成損失。
- 項目結算不可控：上述說到，掛靠項目施工單位只是收取一定的管理費，項目由掛靠人實施，結算也由掛靠人與發(fā)包人直接確定，施工單位無法控制項目結算，若出現(xiàn)糾紛，施工單位只能依靠掛靠人提供的證據(jù)，難以實際控制項目結算，若掛靠項目虧損，而掛靠人退出項目，往往導致施工單位難以扭轉虧損局面，從而導致對施工單位不利。
- 維修費用不可控：一般情形下，當項目施工結束并結算完成，掛靠人拿到結算款后就退出了整個項目，但是施工單位仍然承擔著對項目的維修責任，由于項目非施工單位實際管控，所以項目的維修費用不可控，并且很可能會超出預留的質保金，從而導致施工單位需要自費維修，形成損失。
- 分供付款不可控：掛靠由于掛靠人是以施工單位名義進行施工，并以施工單位名義與分包、材料采購商簽訂合同，若掛靠人無法支付或者沒有資金支付分包工程款或者材料款，那么施工單位作為名義上的合同相對方，需要承擔對分包和材料采購商的款項。
- 質量責任不可控：掛靠人掛靠最根本的原因是因為自身沒有資質或者資質較低，也就意味著掛靠人的施工組織能力、自身實力較弱，很可能導致施工質量得不到保障，造成施工質量不合格，從而對發(fā)包人造成損失，最終使施工單位與掛靠人共同承擔。

工業(yè)安裝資質掛靠的法律規(guī)定

以下情況一般認定為掛靠：

假借內部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場所是各自獨立的。
掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。
工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質參與工程管理，各自財務獨立的。
從履行合同看，現(xiàn)場管理人員由掛靠人聘請、發(fā)放工資，掛靠人實際出資，以自己的名義或以被掛靠人的名義對外聘用人員、購買機械、材料或租賃設備的。

在掛靠情況下，