建筑工程借資質(zhì)受處罰嗎

建筑工程借資質(zhì)的相關(guān)規(guī)定

建筑工程借資質(zhì)是被嚴(yán)格禁止的行為?！督ㄖā返诙鶙l第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》)第一條第(二)項(xiàng)又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：(二)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！?/p>

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

• 借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒(méi)有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，沒(méi)

• 實(shí)際施工人是否為獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。如果實(shí)際施工人為獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，工程所需的材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、人工費(fèi)等費(fèi)用均由實(shí)際施工人直接支付，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人并非獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，工程所需的材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、人工費(fèi)等費(fèi)用不是由實(shí)際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否為施工機(jī)械設(shè)備的所有人或租借人。任何建設(shè)工程項(xiàng)目都離不開(kāi)必要的施工機(jī)械設(shè)備。通常情況下，具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)都會(huì)擁有一定數(shù)量的施工機(jī)械設(shè)備；借用資質(zhì)的實(shí)際施工人所需的施工機(jī)械設(shè)備除部分自有外，大多是臨時(shí)租賃、借用的。如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸實(shí)際施工人所有，或者是由實(shí)際施工人從別處租賃、借用的，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系。任何建設(shè)工程項(xiàng)目都離不開(kāi)建筑工人的參與。如果實(shí)際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系，工人的施工活動(dòng)受實(shí)際施工人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇由實(shí)際施工人發(fā)放和給予，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關(guān)系，工人的施工活動(dòng)不受實(shí)際施工人而受名義承包人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇不由實(shí)際施工人而由名義承包人發(fā)放和給予，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)。任何建設(shè)工程都是通過(guò)“項(xiàng)目部”這一機(jī)構(gòu)來(lái)建筑完成的，而這些“項(xiàng)目部”即為實(shí)際施工人。如果這些“項(xiàng)目部”并非名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)，而是在承攬工程后聘用項(xiàng)目經(jīng)理臨時(shí)組建的，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果這些“項(xiàng)目部”是名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)，且這些機(jī)構(gòu)已在工商管理部門依法進(jìn)行了登記，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否為工程利潤(rùn)的獲得者。任何建筑商承攬建筑工程都是為了獲取工程利潤(rùn)，沒(méi)有利潤(rùn)的工程，建筑商是不會(huì)輕易建設(shè)的。除去材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、人工費(fèi)及管理費(fèi)等費(fèi)用外，剩余部分的收入即為工程利潤(rùn)。如果實(shí)際施工人在工程竣工后獲得了相應(yīng)的工程利潤(rùn)，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人在工程竣工后并未獲得相應(yīng)的工程利潤(rùn)，工程利潤(rùn)是由名義承包人賺取的，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否向名義承包人交納管理費(fèi)。名義承包人向?qū)嶋H施工人出借資質(zhì)并非無(wú)償?shù)?，而是要向?qū)嶋H施工人收取一定數(shù)量管理費(fèi)的。如果實(shí)際施工人已向名義承包人交納過(guò)一定數(shù)量的管理費(fèi)，或者實(shí)際施工人存在拖欠名義承包人管理費(fèi)的情況，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人沒(méi)有向名義承包人交納過(guò)管理費(fèi)，而且也不存在拖欠管理費(fèi)的情況，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

建筑工程借資質(zhì)的處罰案例

以下為建筑工程借資質(zhì)的相關(guān)處罰案例：

在某酒店工程案例中，被告韓某強(qiáng)借用被告建筑工程公司的資質(zhì)以建筑工程公司的名義承建了該酒店工程。委托韓某強(qiáng)作為酒店工程項(xiàng)目經(jīng)理，處理與該工程有關(guān)事宜，該工程由被告韓某強(qiáng)墊資施工，自負(fù)盈虧。韓某強(qiáng)以建筑工程公司第一項(xiàng)目部的名義與原告譚某義、劉某劍合伙掛靠的第三人建筑勞務(wù)公司簽訂了《工程勞務(wù)施工承包合同》，譚某義、劉某劍以建筑勞務(wù)公司的名義承攬了酒店項(xiàng)目的勞務(wù)工程。合同簽訂后，譚某義向韓某強(qiáng)繳納20萬(wàn)元保證金，韓某強(qiáng)以建筑工程公司第一項(xiàng)目部的名義向建筑勞務(wù)公司出具了150萬(wàn)元保證金收款收據(jù)。劉某劍向韓某強(qiáng)轉(zhuǎn)賬支付130萬(wàn)元保證金。2013年6月底原告譚某義、劉某劍組織工人進(jìn)場(chǎng)施工，2014年10月涉案工程主體封頂，2014年11月涉案工程停工。、劉某劍退還60萬(wàn)元保證金，支付工程款 萬(wàn)元，合計(jì) 萬(wàn)元。被告韓某強(qiáng)及其工地管理代表王某教向原告出具了勞務(wù)工程量確認(rèn)單，因該項(xiàng)目無(wú)法繼續(xù)施工，故對(duì)已完工程量進(jìn)行確認(rèn)（已完成的工程量經(jīng)驗(yàn)收合格），現(xiàn)特向建筑勞務(wù)公司出具此勞務(wù)工程量確認(rèn)單，勞務(wù)施工合同造價(jià)20808724元，已付14399554元，未施工部分勞務(wù)費(fèi) 元，剩余4934417元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)未付。

法院審理認(rèn)為：涉案工程雖以被告建筑工程公司的名義承建，但被告建筑工程公司并未向涉案工程投入資金、組織施工，而是由被告韓某強(qiáng)作為實(shí)際施工人進(jìn)場(chǎng)施工。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條的規(guī)定，被告韓某強(qiáng)作為沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用被告建筑工程公司的資質(zhì)，以建筑工程公司的名義承攬建筑工程施工，該“借用資質(zhì)”的行為違反法律禁止性規(guī)定，被告建筑工程公司存在過(guò)錯(cuò)，故被告韓某強(qiáng)掛靠被告建筑工程公司施工管理的過(guò)程中對(duì)外以建筑工程公司的名義從事與涉案工程項(xiàng)目部職能有關(guān)的民事行為，被告建筑工程公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。譚某義、劉某劍借用建筑勞務(wù)公司的資質(zhì)與韓某強(qiáng)以建筑工程公司第一項(xiàng)目部的名義簽訂的《工程勞務(wù)施工承包合同》，違反法律禁止性規(guī)定，雙方簽訂的《工程勞務(wù)施工承包合同》無(wú)效。雖然當(dāng)事人之間的勞務(wù)施工合同無(wú)效，但是譚某義、劉某劍已經(jīng)完成了部分施工，雙方進(jìn)行了結(jié)算，并且在結(jié)算單上載明已完成工程量經(jīng)驗(yàn)收合格，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參照合同約定支付剩余勞務(wù)費(fèi)。勞務(wù)施工合同造價(jià)20808724元減去未施工部分勞務(wù)費(fèi) 元， 元是原告已完工部分的勞務(wù)費(fèi)，原告譚某義、劉某劍向韓某強(qiáng)繳納150萬(wàn)元質(zhì)保金，以上保證金及勞務(wù)費(fèi)合計(jì) 元。原告認(rèn)可物資公司是原告找的公司，故建筑工程公司代建筑勞務(wù)公司支付的664000元租賃費(fèi)應(yīng)當(dāng)從勞務(wù)費(fèi)中予以扣除。原告繳納的保證金及勞務(wù)費(fèi)合計(jì) 元，減去韓某強(qiáng)向原告付款15798444元及建筑工程公司代付的租賃費(fèi)664000元，剩余 元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)韓某強(qiáng)應(yīng)當(dāng)向原告支付。

裁判結(jié)果：被告韓某強(qiáng)于判決生效后三十日內(nèi)支付原告譚某義、劉某劍 元及利息；被告建筑工程公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

建筑工程借資質(zhì)處罰的法律依據(jù)

建筑工程借資質(zhì)處罰的法律依據(jù)主要包括：

《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者不具有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，因該合同違反《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定，該建設(shè)工程無(wú)效。合同無(wú)效后，根據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因合同無(wú)效所造成的損失，雙方均有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)大小分擔(dān)損失?！?/p>

建筑工程借資質(zhì)處罰的力度和類型

建筑工程借資質(zhì)的處罰力度和類型會(huì)根據(jù)具體情況有所不同。

重慶市住建委發(fā)布一則處罰通報(bào)，經(jīng)南川區(qū)公安部門查明、交通部門認(rèn)定：4家企業(yè)在參與投標(biāo)活動(dòng)中，存在出借資質(zhì)的違法行為，并造成了嚴(yán)重不良社會(huì)影響。重慶住建委對(duì)此開(kāi)出了頂格處罰：決定這4家企業(yè)的入渝信息，自本通報(bào)印發(fā)之日起三年內(nèi)不受理上述四家企業(yè)的入渝信息報(bào)送。（未來(lái)三年限制這4家企業(yè)在重慶參與投標(biāo)，即不能進(jìn)入當(dāng)?shù)亟ㄖ袌?chǎng)）

住建部就出借資質(zhì)違法行為有關(guān)查處問(wèn)題提出以下意見(jiàn)：對(duì)“在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，出借資質(zhì)供他人承攬工程，但未中標(biāo)、未簽訂合同、未進(jìn)場(chǎng)施工的施工企業(yè)或施工單位”處以工程合同價(jià)款百分之二以上百分之四以下罰款的，在行政處罰決定作出時(shí)，該工程項(xiàng)目有中標(biāo)單位或已重新招標(biāo)投標(biāo)確定中標(biāo)單位的，以項(xiàng)目中標(biāo)合同金額作為工程合同價(jià)款；沒(méi)有中標(biāo)單位，也未重新招標(biāo)投標(biāo)確定中標(biāo)單位的，可以招標(biāo)投標(biāo)中最高投標(biāo)限價(jià)或招標(biāo)控制價(jià)作為參照。

如何避免建筑工程借資質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)

為避免建筑工程借資質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)，建議如下：

• 嚴(yán)把選人關(guān)：建議對(duì)掛靠人（實(shí)際施工人）的資信進(jìn)行審查，盡量選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人作為內(nèi)部承包人。

建筑工程借資質(zhì)的常見(jiàn)處罰方式

建筑工程借資質(zhì)的常見(jiàn)處罰方式包括：

• 罰款：對(duì)出借資質(zhì)的單位處以工程合同價(jià)款百分之二以上百分之四以下的罰款。

• 沒(méi)收違法所得：例如沒(méi)收出借資質(zhì)所獲得的管理費(fèi)。

• 責(zé)令停業(yè)整頓：要求出借資質(zhì)的單位暫停營(yíng)業(yè)進(jìn)行整頓。

• 降低資質(zhì)等級(jí)：降低出借資質(zhì)單位的資質(zhì)等級(jí)。

• 吊銷資質(zhì)證書(shū)：情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷出借資質(zhì)單位的資質(zhì)證書(shū)。

• 限制市場(chǎng)準(zhǔn)入：如限制出借資質(zhì)的單位在一定期限內(nèi)參與特定地區(qū)的建筑市場(chǎng)活動(dòng)。