借用資質(zhì)和委托代理

借用資質(zhì)

一、定 相關(guān)法規(guī)

借用資質(zhì)，指沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級(jí)不符合建設(shè)工程資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)或者個(gè)人，以有資質(zhì)或者資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)與承包工程相符的施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同。合同簽訂后，名義上的工程承包人并不實(shí)際組織施工，而是在收取一定數(shù)量管理費(fèi)的前提下，將承攬的工程交由無資質(zhì)或者資質(zhì)等級(jí)低的企業(yè)或者個(gè)人完成?！督ㄖā返诙鶙l第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！?/p>

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)：

1. 實(shí)際施工人是否為獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。如果實(shí)際施工人為獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，工程所需的材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、人工費(fèi)等費(fèi)用均由實(shí)際施工人直接支付，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人并非獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，工程所需的材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、人工費(fèi)等費(fèi)用不是由實(shí)際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

2. 實(shí)際施工人是否為施工機(jī)械設(shè)備的所有人或租借人。通常情況下，具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)都會(huì)擁有一定數(shù)量的施工機(jī)械設(shè)備；借用資質(zhì)的實(shí)際施工人所需的施工機(jī)械設(shè)備除部分自有外，大多是臨時(shí)租賃、借用的。如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸實(shí)際施工人所有，或者是由實(shí)際施工人從別處租賃、借用的，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

3. 實(shí)際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系。如果實(shí)際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系，工人的施工活動(dòng)受實(shí)際施工人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇由實(shí)際施工人發(fā)放和給予，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關(guān)系，工人的施工活動(dòng)不受實(shí)際施工人而受名義承包人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇不由實(shí)際施工人而由名義承包人發(fā)放和給予，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

4. 實(shí)際施工人是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)。如果這些“項(xiàng)目部”并非名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)，而是在承攬工程后聘用項(xiàng)目經(jīng)理臨時(shí)組建的，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果這些“項(xiàng)目部”是名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)，且這些機(jī)構(gòu)已在工商管理部門依法進(jìn)行了登記，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

5. 實(shí)際施工人是否為工程利潤(rùn)的獲得者。如果實(shí)際施工人在工程竣工后獲得了相應(yīng)的工程利潤(rùn)，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人在工程竣工后并未獲得相應(yīng)的工程利潤(rùn)，工程利潤(rùn)是由名義承包人賺取的，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

6. 實(shí)際施工人是否向名義承包人交納管理費(fèi)。如果實(shí)際施工人已向名義承包人交納過一定數(shù)量的管理費(fèi)，或者實(shí)際施工人存在拖欠名義承包人管理費(fèi)的情況，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人沒有向名義承包人交納過管理費(fèi)，而且也不存在拖欠管理費(fèi)的情況，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

判斷和認(rèn)定實(shí)際施工人在承攬工程時(shí)是否存在借用資質(zhì)行為，應(yīng)從其是否為獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體、是否為施工機(jī)械設(shè)備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關(guān)系、是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)、是否為工程利潤(rùn)的獲得者、是否向名義承包人交納管理費(fèi)等六個(gè)方面進(jìn)行綜合分析認(rèn)定，不能片面、輕率地從表面上作出認(rèn)定與否的判斷。

二、借用資質(zhì)的常見情形

借用資質(zhì)承攬工程的常見情形包括：掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部假承包、將包工頭聘為承包人的項(xiàng)目經(jīng)理等。

三、借用資質(zhì)的法律后果

1. 合同無效：借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

2. 責(zé)任承擔(dān)：缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

委托代理

一、概念和特點(diǎn)

委托代理是指代理人依據(jù)被代理人的委托，以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為。其效力直接歸屬于被代理人。委托代理的形式主要有書面和口頭形式，當(dāng)事人在實(shí)際運(yùn)用中，可以用口頭形式，也可以用書面形式，但法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)按法律規(guī)定，采用書面形式，如訴訟代理，代簽經(jīng)濟(jì)合同等，均應(yīng)采用書面形式。

委托代理分為一般委托代理和特別授權(quán)代理。前者，代理人只能代理被代理人進(jìn)行訴訟行為，無權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利；后者，代理人除代理被代理人進(jìn)行訴訟外，可以根據(jù)被代理人的特別授權(quán)的內(nèi)容，代為處分其相關(guān)的實(shí)體權(quán)利。

委托人有權(quán)改變授權(quán)內(nèi)容或者解除代理權(quán)，代理人也可依法辭去代理，從而導(dǎo)致代理權(quán)的變更或解除。

委托代理制度具有以下特點(diǎn)：

1. 委托代理是基于受托人的委托授權(quán)而產(chǎn)生的。委托授權(quán)在委托代理中具有決定性的意義。

2. 委托代理中的代理人，既可以是自然人，也可以是具有法人資格的代理機(jī)構(gòu)。有時(shí)，不作為專業(yè)代理機(jī)構(gòu)的法人，也可以接受委托進(jìn)行代理行為。

3. 委托代理通常是有償?shù)摹I(yè)代理機(jī)構(gòu)都是以盈利為目的的，自然人受委托進(jìn)行代理行為也是有償?shù)摹?/p>

二、委托代理的終止

委托代理的終止又稱“委托代理消火”。委托代理人與被代理人之間的代理關(guān)系基于一定原因而消滅。依據(jù)《民法通則》第69條規(guī)定，出現(xiàn)下列事實(shí)之一，便會(huì)引起委托代理終止：

1. 代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成。

2. 被代理人取消委托或者代理人辭去委托。委托代理關(guān)系是建立在被代理人和代理人相互信任基礎(chǔ)上的，如果這種信任感發(fā)生動(dòng)搖，任何一方都可以終止這種委托代理關(guān)系，被代理人可以取消委托，代理人可以辭去委托，只要一方當(dāng)事人作出了取消委托或辭去委托的意思表示的單方民事法律行為，并且通知對(duì)方即發(fā)生終止代理關(guān)系的法律效力，而不必征得對(duì)方的同意。

3. 代理人死亡或者喪失民事行為能力。

4. 作為被代理人或者代理人的法人終止。法人終止導(dǎo)致法律人格的喪失，從而也導(dǎo)致代理的終止。

借用資質(zhì)與委托代理的區(qū)別

一、性質(zhì)不同

借用資質(zhì)是一種違法行為，違反了建筑行業(yè)的相關(guān)規(guī)定和法律法規(guī)。而委托代理是一種合法的民事法律行為，受到法律的保護(hù)和規(guī)范。

二、目的不同

借用資質(zhì)的目的通常是為了規(guī)避資質(zhì)要求，以獲取工程項(xiàng)目的承包權(quán)。委托代理的目的是為了讓代理人代表被代理人進(jìn)行特定的民事法律行為，以實(shí)現(xiàn)被代理人的利益。

三、權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同

在借用資質(zhì)中，名義上的承包人不實(shí)際參與工程施工，只收取管理費(fèi)，實(shí)際施工人承擔(dān)工程的全部風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。在委托代理中，代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)利，其行為的后果由被代理人承擔(dān)，代理人通常按照約定獲取報(bào)酬。

四、法律后果不同

借用資質(zhì)簽訂的合同通常被認(rèn)定為無效，相關(guān)方可能要承擔(dān)法律責(zé)任。委托代理如果符合法律規(guī)定和授權(quán)范圍，其行為產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān)。

五、行為主體不同

借用資質(zhì)中，實(shí)際施工人通常是沒有資質(zhì)或資質(zhì)不足的企業(yè)或個(gè)人。委托代理中，代理人可以是具有相應(yīng)民事行為能力的自然人、法人或其他組織。

案例分析

一、借用資質(zhì)案例

最高院案例中，結(jié)合付某在《投資合作協(xié)議》簽訂前支付5000000元投資款，在《投資合作協(xié)議》簽訂后又通過承兌匯票和轉(zhuǎn)賬支付的方式支付5000000元投資款，譚某在付某支付投資款的承兌匯票簽收單中作為簽收人簽字，以及與譚某關(guān)系密切的案外人周某以七冶某公司某商貿(mào)城二期場(chǎng)平項(xiàng)目部委托代理人的身份與余某。

最高院四巡案例：當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無效，但建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，不影響實(shí)際施工人主張相應(yīng)施工價(jià)款。建設(shè)施工合同因違反“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”的規(guī)定導(dǎo)致無效，但是建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，不影響實(shí)際。

二、委托代理案例

（此處暫未找到相關(guān)具體案例，您可以補(bǔ)充提供，以便為您更全面地分析。）

風(fēng)險(xiǎn)防范

一、出借施工資質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)

1. 民事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

   • 合同無效風(fēng)險(xiǎn)：借用資質(zhì)簽訂的施工合同系無效合同，如給發(fā)包方造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由被借用的出借人承擔(dān)。

   • 工程質(zhì)量連帶責(zé)任：工程質(zhì)量是終身責(zé)任制，一旦工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人可能要求公司與實(shí)際施工的企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

   • 工程債務(wù)責(zé)任：實(shí)際施工人往往會(huì)以被借用企業(yè)的名義對(duì)外簽訂的大量的各類合同，在工程施工中往往出現(xiàn)借用人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將判決被借用企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任。

   • 勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)：《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！币坏┏霈F(xiàn)工傷、勞動(dòng)爭(zhēng)議，被借用企業(yè)就要承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

   • 稅務(wù)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)：被借用企業(yè)的“非法所得”就是收取的管理費(fèi)，可能被沒收，還會(huì)有因開票涉及的稅務(wù)經(jīng)濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)。

   • 利益受損風(fēng)險(xiǎn)：借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包方互相勾結(jié)，損害出借資質(zhì)的掛靠方利益，也是高發(fā)和很難應(yīng)對(duì)的民事責(zé)任。

2. 行政法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

國(guó)家嚴(yán)厲打擊違法掛靠、轉(zhuǎn)包行為，出借資質(zhì)的行為屬于違法經(jīng)營(yíng)，對(duì)掛靠出借資質(zhì)單位及相關(guān)人員行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)。《中華人民共和國(guó)建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！苯ㄔO(shè)行政主管部門還可依據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》十四、五條規(guī)定將施工單位的違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì)公示，并逐級(jí)上報(bào)至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國(guó)建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠(chéng)信信息發(fā)布平臺(tái)公示；被借用企業(yè)將面臨建設(shè)主管部門行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)。另外，出借資質(zhì)過程中涉及開具發(fā)票的問題，或引發(fā)稅務(wù)部門行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)；出借資質(zhì)違反安全管理規(guī)定降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，或引發(fā)安全生產(chǎn)行政主管部門的行政處罰。

3. 刑事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

   • 工程重大安全事故罪：建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因（如質(zhì)量、工期、材料）造成重大責(zé)任事故，可能承擔(dān)刑事責(zé)任。

   • 重大安全事故罪：在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。表現(xiàn)為不服從管理、違反規(guī)章制度或者強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。

   • 虛開增值稅專用發(fā)票罪：出借資質(zhì)掛靠是以建筑工程公司名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)，應(yīng)以建筑工程公司為增值稅納稅人，涉及開據(jù)發(fā)票時(shí)會(huì)存在稅務(wù)問題。

二、防范建議

1. 嚴(yán)把選人關(guān)：建議對(duì)掛靠人（實(shí)際施工人）的資信進(jìn)行審查，盡量選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人作為內(nèi)部承包人。

2. 加強(qiáng)合同管理：簽訂詳細(xì)的合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)、責(zé)任承擔(dān)、管理費(fèi)的收取和使用等事項(xiàng)。

3. 強(qiáng)化過程監(jiān)督：對(duì)工程施工過程進(jìn)行全程監(jiān)督，確保工程質(zhì)量、進(jìn)度、安全等符合要求，防止出現(xiàn)違法違規(guī)行為。

4. 規(guī)范財(cái)務(wù)管理：建立健全財(cái)務(wù)制度，對(duì)工程款的收支進(jìn)行嚴(yán)格管理，防止出現(xiàn)資金挪用、侵占等問題。

5. 及時(shí)處理糾紛：一旦出現(xiàn)糾紛，應(yīng)及時(shí)采取措施，通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟等方式解決，避免損失擴(kuò)大。

發(fā)現(xiàn)借用資質(zhì)的，、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的法人進(jìn)行相應(yīng)處置；不但要取消其投標(biāo)資格，還要給予其沒收投標(biāo)保證金的處罰，并追究其法律責(zé)任。