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2024-09-28 15:23:37
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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建筑總包資質(zhì)掛靠是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，或者有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的行為。
根據(jù)相關(guān)規(guī)定，如《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十條和第十一條，存在以下情形之一的，屬于掛靠：
沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的。
有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的。
專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外。
勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的。
建筑總包資質(zhì)掛靠存在諸多風(fēng)險，對于被掛靠企業(yè)和掛靠人都有不利影響。
對于被掛靠企業(yè)：
行政法律風(fēng)險：
可能面臨行政處罰，依據(jù)《建筑法》第66條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第61條，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
違法掛靠行為和處罰結(jié)果可能會在政府平臺公示，甚至在有的省市會被限制市場準入。
民事責(zé)任風(fēng)險：
對掛靠人而言，因掛靠合同無效，合同中約定的管理費、違約責(zé)任或?qū)ν庳?zé)任承擔(dān)對掛靠人失去約束力。
對發(fā)包人來說，依據(jù)《建筑法》第66條、《安全生產(chǎn)法》第 100條規(guī)定，就工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)責(zé)任與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。如其他損失如工期延誤等，如果發(fā)包人能證明工期延誤與借用資質(zhì)有因果關(guān)系，也可主張被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。
對分包或轉(zhuǎn)包承包人，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對工程款的支付承擔(dān)連帶責(zé)任。
對材料設(shè)備供應(yīng)商，掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設(shè)備采購、租賃等合同，一般因構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔(dān)支付相關(guān)款項的直接責(zé)任。
對農(nóng)民工工資，依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。
對農(nóng)民工工傷保險，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。
對于掛靠人：
識別建筑總包資質(zhì)掛靠可以從以下幾個方面入手：
查看招投標和合同簽訂過程。如果借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，
審查雙方的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系和勞動關(guān)系。借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動、人事關(guān)系。
關(guān)注資金往來。工程款通常直接進入被掛靠企業(yè)賬戶，再由被掛靠企業(yè)扣除管理費后轉(zhuǎn)給掛靠人。
考察項目現(xiàn)場管理。被掛靠企業(yè)通常不實際參與項目施工管理，實際施工和管理由掛靠人負責(zé)。
在掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系上，掛靠行為屬于借用資質(zhì)行為的，因違反《建筑法》第26條規(guī)定，應(yīng)當認定為無效行為。
在掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人外部關(guān)系的認定上，應(yīng)當根據(jù)發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。
如果發(fā)包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務(wù)的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發(fā)包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發(fā)包人的表示行為與真實意思是一致的。這種情況下，應(yīng)當優(yōu)先保護發(fā)包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關(guān)系就當然無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第1條第2款規(guī)定，該轉(zhuǎn)包合同屬于無效合同。
如果發(fā)包人知道掛靠事實，根據(jù)《民法典》第146條規(guī)定，該發(fā)包人與被掛靠人之間的施工合同屬于以虛假的意思表示實施的民事法律行為，應(yīng)當認定無效。
對于被掛靠企業(yè)：
對掛靠人進行事先風(fēng)險防控。審查掛靠人的經(jīng)營情況及資信，選擇信譽好、實力強、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人合作，并加強施工合同履約中工期、質(zhì)量、付款等的監(jiān)管。
要求掛靠人提供履約擔(dān)保。增強其履約擔(dān)保能力，避免實際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?/p>
嚴格控制合同履約過程中的風(fēng)險。
加強掛靠項目的安全質(zhì)量管控，防范施工過程中可能出現(xiàn)的安全、質(zhì)量等問題。
加強公章及項目印章的保管，在項目部印章上注明印章授權(quán)范圍，防止掛靠人私簽合同。
加強檔案資料的定期清理移交，定期對掛靠人檔案資料進行移交備案。
建立巡查機制，及時全面掌握現(xiàn)場真實情況并解決問題。
強化財務(wù)管理。
在與業(yè)主單位簽訂的工程合同中約定工程款的支付方式，防止工程款體外循環(huán)。
保證工程款的?？顚Ｓ茫髵炜咳藢ν夂炗喌暮贤皠趧?wù)人員向公司備案。
加強工程竣工后的管理。
對于合作時間長的單位或個人，要求其將相關(guān)資料報公司備案，必要時派專人至現(xiàn)場了解情況。
對于掛靠時間短的單位，派專人在現(xiàn)場進行管理，及時上報公司并解決問題。
對于有不良記錄的掛靠人，果斷停止合作。
發(fā)生訴訟糾紛后，審慎選擇是否披露掛靠關(guān)系，權(quán)衡利弊，以更好地解決糾紛。
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