離職掛靠的資質(zhì)怎么辦

離職后資質(zhì)掛靠的相關規(guī)定

資質(zhì)掛靠是指單位為了滿足國家規(guī)定的資質(zhì)要求，向擁有資格證書的個人支付一定的掛靠費用，資格證書的所有人并不向單位提供勞動的情況。在勞動爭議案件中，不能僅以存在書面勞動合同就認定雙方當事人存在勞動關系，還應審查當事人之間是否符合勞動關系的實質(zhì)要件，是否發(fā)生實際用工，勞動者是否提供有償勞動并接受用人單位的管理等。即“空掛資質(zhì)”的個人與單位之間不存在實際用工關系，由此發(fā)生的糾紛不屬于勞動爭議，應按一般民事糾紛案件處理。需要特別指出的是，由于“空掛資質(zhì)”存在主體及法律適用上的特殊性，如無特殊說明，本文所稱的“掛靠”均不包含“空掛資質(zhì)”這一掛靠類型。實踐中，存在個人或建筑企業(yè)因為欠缺建筑資質(zhì)或者資質(zhì)不足，借用其他有資質(zhì)的建筑企業(yè)或者資質(zhì)等級較高的建筑企業(yè)名義，與發(fā)包人訂立建設工程施工合同承攬工程的情形，一般認定為掛靠。

審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：（1）借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系；（2）借用資質(zhì)（掛靠）人通常自籌資金、自行組織施工，出借資質(zhì)（被掛靠）人不參與工程施工、管理，只收取管理費，不承擔工程施工的技術、質(zhì)量和經(jīng)濟責任。

離職掛靠資質(zhì)的處理方法

如果您離職后發(fā)現(xiàn)原公司還在使用您的資質(zhì)，您應該要求立刻停止使用您的資質(zhì)證書文件。通知文件要寫明時間經(jīng)過，要求及時限，明確如果繼續(xù)使用，那您保留向相關部門舉報的權(quán)利。他們肯定會權(quán)衡利弊的。

不同行業(yè)離職掛靠資質(zhì)的處置案例

在建設工程領域，存在這樣的典型案例。比如，2015年7月，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設工程施工合同》，由協(xié)勝公司承攬恒興公司案涉工程。2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔最終盈虧，協(xié)勝公司收取固定比例管理費。2017年11月，在監(jiān)理單位要求下協(xié)勝公司解除張雄明項目負責人職務，張雄明施工班組退場，協(xié)勝公司與恒興公司建設工程施工合同亦終止履行。2018年1月，張雄明訴至法院，請求協(xié)勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。一審法院判令協(xié)勝公司向張雄明支付工程折價款，恒興公司在對協(xié)勝公司欠付工程款范圍內(nèi)對張雄明承擔付款義務。二審法院改判協(xié)勝公司向張雄明支付其從恒興公司已收取但尚未轉(zhuǎn)付張雄明的工程款，恒興公司向張雄明支付其應向協(xié)勝公司支付的工程款中應最終歸屬張雄明的款項。法院認定張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關系，該掛靠合同無效。因無證據(jù)證明恒興公司對該“掛靠關系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。在掛靠合同內(nèi)部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費，從發(fā)包人處承攬工程的最終風險、收益均歸屬掛靠人。此種收益，包括以被掛靠人名義從發(fā)包人處取得的工程款，故掛靠人有權(quán)要求被掛靠人將其從發(fā)包人處收到的工程款轉(zhuǎn)付掛靠人；此種風險，亦包括無法從發(fā)包人處取得工程款的風險，故在發(fā)包人未支付工程款的情況下，掛靠人無權(quán)依據(jù)掛靠合同，向被掛靠人主張工程折價款。

離職掛靠資質(zhì)的法律風險及應對

被掛靠企業(yè)面臨的法律風險及防范措施

《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。被掛靠單位違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，可能會面臨一定的行政處罰或民事責任。

• 行政法律風險：

  • 行政處罰：依據(jù)《建筑法》第66條，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。依據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第61條，違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

  • 在政府平臺公示，甚至可能被限制市場準入：根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第17條，違法掛靠行為和處罰結(jié)果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺公示。有的省市會根據(jù)公示結(jié)果，限制市場準入。

• 民事責任風險：

  • 對掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責任或?qū)ν庳熑纬袚鷮⒕鶎炜咳耸ゼs束力。

  • 對發(fā)包人：依據(jù)《建筑法》第66條、《安全生產(chǎn)法》第 100條規(guī)定，就工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)責任與掛靠人承擔連帶責任。如其他損失如工期延誤等，如果發(fā)包人能證明工期延誤與借用資質(zhì)有因果關系，也可主張被掛靠人承擔連帶責任。

  • 對分包或轉(zhuǎn)包承包人：依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對工程款的支付承擔連帶責任。

  • 對材料設備供應商：掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設備采購、租賃等合同，一般因構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔支付相關款項的直接責任。

  • 對農(nóng)民工工資：依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條，建設單位或者施工總承包單位將建設工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。

  • 對農(nóng)民工工傷保險：依據(jù)《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

防范措施：

- 對掛靠人進行事先風險防控。被掛靠企業(yè)應當對掛靠人（實際施工人）的經(jīng)營情況及資信進行審查，最好選擇信譽好、實力強、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人進行合作。同時，加強施工合同履約中工期、質(zhì)量、付款等的監(jiān)管。
- 要求掛靠人提供履約擔保。要求掛靠人提供一定的保證或者繳交相應數(shù)額的保證金，增強其履約擔保能力，避免實際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?- 嚴格控制合同履約過程中的風險：
    - 加強掛靠項目的安全質(zhì)量管控。被掛靠企業(yè)應對掛靠項目安全質(zhì)量進行嚴格管控，防范施工過程中可能出現(xiàn)的安全、質(zhì)量等問題。同時，加強建筑施工人員的安全意識，提高建筑施工技能，提高對建筑工程的責任心，減少工程質(zhì)量風險的發(fā)生。
    - 加強公章及項目印章的保管。一般在項目中標后，都會刻制項目部印章，且由掛靠人自己保管。因此，建議被掛靠企業(yè)在項目部印章上注明印章授權(quán)范圍，防止掛靠人私簽合同，特別是經(jīng)濟合同或結(jié)算資料，而被認定為表見代理。
    - 加強檔案資料的定期清理移交。因掛靠過程中，都是掛靠人直接與發(fā)包人進行對接，導致在掛靠人撤場后，被掛靠企業(yè)沒有項目檔案資料，進而無法與發(fā)包人進行結(jié)算及辦理竣工驗收手續(xù)。因此，建議被掛靠企業(yè)定期對掛靠人檔案資料進行移交備案。
    - 建立巡查機制。被掛靠企業(yè)應對所掛靠工程定期和不定期的進行巡查，以便及時全面的掌握現(xiàn)場真實情況并對存在的問題進行解決。
- 強化財務管理：
    - 為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象，在與業(yè)主單位簽訂合同的過程中，可在工程合同中約定：“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入被掛靠企業(yè)（施工方）的指定賬戶，否則視為款項未付或支付無效”。
    - 保證工程款的?？顚Ｓ?，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠企業(yè)可要求掛靠人對外簽訂的所有材料采購合同、勞務分包合同以及勞務人員必須向公司進行備案。在掛靠人申請用款時，必須要說明款項的用途并列出付款計劃，做到專款專用。
- 加強工程竣工后的管理：
    - 對于合作時間較長的單位或個人，可要求其將施工過程中形成的文件、竣工驗收資料及與結(jié)算相關的資料及時報公司備案，全面掌握項目運營管理過程中所產(chǎn)生的債權(quán)債務情況。必要時，被掛靠企業(yè)可派專人至現(xiàn)場了解情況。
    - 對于掛靠時間較短的單位，被掛靠企業(yè)應當派專人在現(xiàn)場進行管理，并及時就合作情況上報公司，就核查出的問題及時制定對策妥善解決，避免工程結(jié)束后出現(xiàn)勞務、分包工程款、材料款、質(zhì)量等糾紛。
    - 在掛靠期間有不良記錄的掛靠人，應當果斷停止合作，及時止損。
- 發(fā)生訴訟糾紛后，審慎選擇是否披露掛靠關系：發(fā)生糾紛時，應主動分析是否披露掛靠關系，何時披露掛靠關系以及披露掛靠關系之后的利與弊。一般來講，披露掛靠關系更有利于糾紛的根本解決，可避免被掛靠企業(yè)遭受業(yè)主和下游供應商、材料商等無窮盡的索賠和糾紛；假設被掛靠企業(yè)向下游材料商、供應商等承擔連帶責任，保留了對掛靠人的追償權(quán)；同時阻卻了掛靠人惡意偽造公章隨意簽訂合同，虛增合同結(jié)算價款的可能性。但披露掛靠關系后，也有可能讓被掛靠企業(yè)面臨著政府的行政處罰。

如何合法解除離職掛靠的資質(zhì)

實務中，掛靠法律關系的認定應重點審查：投標保證金的繳納主體和資金；實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商；實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等；是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關系的性質(zhì)是否為掛靠。以下情況一般認定為掛靠：

• 假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場所是各自獨立的。

• 掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。

• 工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質(zhì)參與工程管理，各自財務獨立的。

如果發(fā)現(xiàn)自己的資格證書在未經(jīng)本人同意的情況下被某公司使用，并造成了個人經(jīng)濟損失，可以通過法律途徑維權(quán)。比如，杜某在非本人意愿離職后，某建筑公司未經(jīng)其同意使用其中級專業(yè)技術資格證書，并在銀川為其繳納了一個月的社會保險，導致杜某失業(yè)保險金停發(fā)。杜某遂就此事訴至法院，經(jīng)調(diào)解，建筑公司同意賠償杜某損失。