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2024-10-21 09:40:15
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各類資質· 許可證· 備案辦理
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實際施工人是指在建設工程施工合同被認定無效后具體實施工程的建設單位和個人。一般來說,實際施工人應從以下方面把握其資質要求:
不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
轉包合同的承包人。
違法分包合同的承包人。
缺乏相應資質而借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬工程。
需要注意的是,實際施工人通常是低于法定資質的施工企業(yè)、非法人單位、農(nóng)民工個人等。
認定建筑企業(yè)實際施工人的資質,需要綜合考慮以下要素:
獨立投入相關資金,比如投入或實際承擔對于案涉工程的投標保證金、履約保證金、材料費、勞務費、機器設備費用、臨水臨電的有關費用等。
非建設工程施工合同的簽署方,如借用第三方名義或者資質簽署合同、進行施工作業(yè)等。
對項目部工程款具有獨立支配權,如用于材料采購、勞務費用支出等。
可以主張并結算工程款,如主張節(jié)點工程款或者依據(jù)施工材料要求整體結算等。
實際聘用人員從事工程管理,購買材料、聘請工班、與建設單位、監(jiān)理單位辦理簽署文件往來、參加工程例會、參與建設單位組織的開工剪彩竣工驗收各類活動等。
在建筑企業(yè)實際施工人資質方面,有以下相關法規(guī)政策:
“實際施工人”這一概念,后在2016年最高院答復中,明確了實際施工人的定義。
民法典生效時,配套新的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 (一)》(以下簡稱《司法解釋》)。
司法解釋中的實際施工人范圍應是確定的,僅指與依《建設工程質量管理條例》認定的轉包人或者違法分包人對應的、建設工程發(fā)包人與承包人之外的第三人,不應當包括依照法律規(guī)定實行“企業(yè)內部項目經(jīng)濟責任制承包”(即內部承包)的人。
住房城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定和資質標準實施意見》,對資質申請和許可程序等進行了規(guī)定。
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》規(guī)定,建設工程施工合同具有承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質或者超越資質等級、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效等情形之一的,應當認定無效。承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同,也應當認定無效。
以下是一些關于建筑企業(yè)實際施工人資質的案例分析:
在某些案例中,“實際施工人”一般是“無效合同的承包人,轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”。
最高法院典型案例顯示,實際施工人有權直接向發(fā)包人主張工程款。
高新法院發(fā)布的典型案例警示借用資質的實際施工人,借用他人資質承攬工程系違法行為,不僅可能受到相應的行政處罰,若出借資質的建筑施工企業(yè)不配合,還有可能難以收回工程款。
目前關于不同地區(qū)建筑企業(yè)實際施工人資質的差異方面,相關信息較為有限。司法實踐中,有些地方中標工程的轉包和違法分包行為痼疾難醫(yī)。
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